MULTICULTURALIDAD Y POLÍTICA CRIMINAL ANDINA
UN ENFOQUE DESDE LOS DERECHOS HUMANOS

Ponencia presentada por:

ARIEL ALEJANDRO TAPIA GÓMEZ

Profesor del taller de Derechos Humanos y Democracia
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Asesor de la Comisión I del Parlamento Andino
Asesor del Congreso de la República del Perú

Capítulo I

ACERCA DE LA MULTICULTURALIDAD

1.   La Región Andina; realidad multicultural.-

América Andina está vertebrada por la Cordillera de Los Andes, que articula geográficamente los países de Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú, Bolivia hasta Chile y Argentina. Es un área occidental de Latinoamérica bañada por el océano pacífico y cuya transversalidad no sólo ha estribado el mar con el ande, sino además con la amazonía, haciéndolo singular en el contexto mundial. Esta área tiene una integración socio-económico y cultural anclada en un pasado milenario fundado muchos más antes de su integración occidental e iberoamericana.

Su historia delinea mayormente la presencia del Imperio de los Incas, que integró esta geografía en base a la cultura del maíz, la mágica cosmovisión andina y la religiosidad a la tierra fecunda. La sangrienta conquista y la colonia rapaz, no pudo extirpar esa cultura y sus estribaciones. Sobre su ordenamiento territorial y la cultura andina, los conquistadores españoles edificaron la administración virreinal para extraerle todo la riqueza material, menos el alma andina.

Hoy, los países de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela conforman la Comunidad Andina (CAN); una organización subregional con personería jurídica internacional, compuesta por los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración. Sus antecedentes se remontan a 1969 cuando se firmó el Acuerdo de Cartagena, también conocido como Pacto Andino. La CAN inició sus funciones en agosto de 1997. Los cinco países andinos agrupan a más de 115 millones de habitantes en una superficie de 4.710.000 kilómetros cuadrados, cuyo Producto Bruto Interno asciende a 285 mil millones de dólares.

Habitan esta Comunidad Andina no menos de 16´505,843 indígenas (campesinos, nativos amazónicos e indígenas altoandinos, aprox. 15% de la población total, en Bolivia alcanza el 50.51%), además de una población promedio no menor a 5% de afrodescendientes y otros descendientes de emigrantes (En Colombia por ejemplo, el 12% son negros). De manera que resulta una región nada homogénea demográficamente, donde se suma el segmento del mestizaje (más del 60%).

América Andina es el escenario de una multiculturalidad singular, que no es una abstracción de retóricos, ni la exageración de políticos regionalistas. Es una realidad con la que colisionan a menudo los Estados y los gobiernos nacionales; y constituye la identidad que ya ha sido advertida y está construyéndose en la nostalgia de un pasado que busca reencontrar su propio devenir histórico. Una identidad que no excluye sino busca integrar a todas las voces y a todas las sangres, desde la afirmación de la "alteridad"[1] y la práctica de la interculturalidad.

2.   De qué Multiculturalidad hablamos?-

El mapa cultural del mundo era, hasta hace poco, un mosaico de varias "culturas homogéneas", nítidamente separadas, ya sea por conjunto de países o por continentes.  Así había chinos, europeos, soviéticos, norteamericanos, africanos, latinos, etc. Hoy todo eso ha cambiado. A pesar de que la economía de mercado intenta "homogenizarnos" reduciéndonos al concepto postmoderno de "ciudadanos propietarios", la realidad describe que la globalización ha evidenciado una densa multiculturalidad ( en otros pluriculturalidad, multietnicidad, multiracialidad, etc) que desafía las nociones de nación, identidad, desarrollo, idioma entre otros aspectos.

No es la evidencia de la exclusión de lo étnico-autóctono-indígena; menos la instauración de guetos culturales que reconvierten la ignominia del racismo. Es una multiculturalidad surgida de las contradicciones de esa insostenible "nacionalización", que expresa la reafirmación de un pasado como posibilidad de una identidad diferente de esa otra cultura que originó injusticias y perversiones. Es la descolonización de la nacionalidad y la reapropiación de la autenticidad que siempre estuvo latente, que además de resistir frente a la pretendida mundialización del mercado cultural[2], es una propuesta de desarrollo que incluye al "otro" buscando compartir espacios desde la interculturalidad[3].

Para otros, como Alain Tourraine, la multiculturalidad hace mucho ruido para nada y que en palabras sencillas es la misma democracia[4]; es decir, la diversidad de la unidad. Ciertamente la cultura al ser una construcción social, tiene -entre las existentes- diferencias cualitativas. Unas pertenecen  a esferas dominantes y otras a segmentos dominados; y en ocasiones, fueron totalitarias como la soviética de Lennin y Stalin. En la actualidad, los entendidos sostienen que estas diferencias no tienen porqué significar exclusión[5], en clara alusión a la multiculturalidad enfocada desde lo indígena.

Para nosotros, la multiculturalidad andina no tiene necesariamente por qué estar vinculada sólo a lo indígena; pues además otras culturas reapropiadas y reinventadas como la afroandina, la amazónica, la nikei, etc. Es cierto que éstas tienen raíces en la exclusión que sufrieron, en la resistencia y lucha que opusieron a la cultura colonizadora. Pero, en definitiva, la multiculturalidad de nuestros días ha sido develada por la presión cultural que la globalización ejerce sobre las nacionalidades e identidades locales; por tanto la germinación de la multiculturalidad no sólo se debe a la estoica lucha de los pueblos originarios y resurgentes, sino también, a la resistencia de economías nacionalistas -dominantes al interior de las "naciones"- que luchan por no ser devorados por el capital financiero transnacional. Por esto es que la multiculturalidad, como conjunto de expresiones culturales, no es homogénea, insoslayablemente tiene luchas internas, producto de las relaciones sociales de los grupos que la componen.

3.   El reconocimiento jurídico de la Multiculturalidad por los instrumentos internacionales de los Derechos Humanos.

La multiculturalidad no es un fenómeno social reciente. Es una constante que estuvo presente en la historia de la humanidad. En nuestra región andina se evidenció con la gesta de líderes locales, la emancipación de los negros, el movimiento "indigenista" de las primeras década de los 900, y la agremiación de los Nikeis asiáticos.

Primero fueron los intelectuales y luego la lucha sindical de la izquierda marxista, quienes, necesitados de aliados, desde su nostalgia y sensibilidad, estatuyeron la necesidad de reconocer a ese "otro"[6], diferente a la cultura occidental. Por esto es que ningún instrumento jurídico o político, nacional o internacional, tuvo origen directo en alguna reivindicación indígena o negra. No han sido sublevaciones, rebeliones, luchas encarnizadas; sino concesiones logradas en los foros mundiales: de los gremios capitalistas y el movimiento socialista mundial. Si sólo se respondiera a la pregunta de quiénes elaboraron y aprobaron el Convenio 169-OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, para no encontrar a líder o movimiento indígena alguno, por ejemplo. O sino preguntémonos porque la OIT y no la ONU ha reconocido los derechos indígenas?.

No podemos negar que hubo más de una revuelta indígena que antecedió y acompañó a estas concesiones. Pero el carácter nada programático e ideológico de los movimientos "indigenistas" o "indígenas" minimizó su incidencia en estos textos jurídicos. Lo mismo pasó, con los textos constitucionales. Sólo después de todos estos textos, se avizora una lucha y diálogo por los asuntos multiculturales; debe ser porque desde la inexorable marcha del capital transnacional, todas las clases sociales de una pretendida nacionalidad se juntan y aparecen resurgencias nítidas, sosteniendo culturas plurales, ancestrales, originarias.

El Convenio Nº 169, de la Organización Internacional del Trabajo-OIT (Ginebra, 27 de junio de 1989), es el instrumento internacional más reconocido al respecto. A éste le precedió la Recomendación Nº 104 - OIT (1957) referido al régimen de contrataciones de mano de obra indígena y marco protección e integración cultural. El Convenio 169 - OIT, fue adoptado por la 76º Conferencia de la organización Internacional del Trabajo - OIT. Recoge los principios de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la evolución del derecho internacional desde 1957 y los instrumentos internacionales sobre prevención de la discriminación.

En años recientes se han venido discutiendo varios instrumentos que buscan consolidar el reconocimiento de los derechos humanos de los pueblos indígenas y la lucha contra todo tipo de discriminación multicultural. Estos son: el Proyecto de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas, propuesto por la Comisión de derechos Humanos, Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías; lanzada al debate dentro del marco de la declaración del Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo, siendo la meta a alcanzar: la aprobación del texto en el año 2004.

El Sistema Americano de Derechos Humanos, también hizo lo suyo al proyectar la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; que fuera aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos - OEA, el 26 de febrero 1997.

Estos instrumentos, algunos con efecto vinculante, recogen la demanda del reconocimiento de la multiculturalidad como una situación concreta y real; buscando establecer obligaciones a los Estados partes, para una efectiva implementación de políticas y acciones gubernamentales entorno a la inter-culturalidad, como Derecho Humano a coexistir varias culturas dentro de un territorio nacional, siendo diferentes. En efecto, el desarrollo paulatino del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha logrado instituir sistemas de protección internacional, efectivos y recurrentes. Así el sistema universal acoge la judicialización ante la OIT y la Corte Internacional, mediante las comisiones respectivas que conocen denuncias de discriminación racial y cultural. Lo propio sucede en el sistema americano, que mediante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, conoce --en instancia judicial-supranacional-- la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Hay que relevar aquí la discusión advertidamente polarizada sobre los derechos colectivos respecto de los derechos humanos. En otros tópicos, que no sea el derecho a no ser discriminado, sea por razones raciales, culturales, religiosas, etc., se podrá admitir todas las posiciones que haya a lugar. Pero en el tema criminalización - victimación por discriminación, es un asunto muy serio, el mismo que nos debe hacer cerrar filas para enfrentarlo decididamente. Esta es la realidad de la Política criminal andina, de exclusión y multiculturalidad. 

Está demás discutir, en nuestros días, sobre la titularidad de los derechos indígenas, de los pueblos y los grupos étnicos. Instrumentos internacionales como la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo[7], adoptada por la Asamblea General en su Resolución 41/128, del 4 de diciembre de 1986; así también, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo "Cumbre de la Tierra" aprobada en Río de Janeiro en junio 1992; y, La Declaración sobre el Derechos de los Pueblos a la Paz, adoptada por la Asamblea General en su Resolución 39/11 del 12 de noviembre de 1984, ha zanjado larga y contundentemente que los pueblos indígenas, tribales y otros grupos culturales, son "sujetos de derecho" reconocidos internacionalmente.

Capítulo II

POLÍTICA CRIMINAL ANDINA

1.   Aproximación teórica al sistema de control penal en la Región Andina

Los Estados andinos, como los demás estados del mundo, no son organizaciones asépticas y bienintencionadas, en manos de un sector de la población, ejercen el control penal para seleccionar, estigmatizar y marginar constantemente a grandes sectores de la población y mantenerla dentro de la red de ese control. A tal efecto, secularmente han utilizado, en la legitimación de ese control, una "ciencia" e ideología: la Criminología; y, también ha utilizado un instrumento tecnológico: el Derecho penal[8]. El transcurrir de estas aplicaciones por el Estado describe su política criminal.

El control penal gira en base a discursos que legitiman su aplicación: el pretendido carácter neutral y objetivo de la Criminología y el establecimiento del Derecho penal como garantía del individuo y límite del Estado[9]. Estos dos ejes son de nuestro interés; pues, a partir de la crítica de ellos, se puede entender -desde los Derechos Humanos- su carácter represivo y se puede articular una alternativa. Vía que doctrinariamente debe devolver el Estado a su concepto fundacional: promover los derechos del ser humano y su bienestar social.

Pero, el Estado como estructura y organización social es el resultado del establecimiento de un orden, fundamentalmente económico. Es la forma de producción la que establece sus características de Estado y por tanto su control penal. En la Región Andina ello no es diferente al resto del mundo; el carácter de economía de exportación primaria, subordinación tecnológica, asfixiante endeudamiento y pobreza extrema, definen que el control penal es afín a la necesidad de proteger dicho modelo económico.

Ahora bien, el control penal no es sólo el sistema formal que todos conocemos; sino también las otras formas -encubiertas o difusas-  de criminalización primaria. Está demás revisar que el control formal está integrado por la organización policial-judicial, una tecnología constituida por los instrumentos del Derecho Penal (Códigos, jurisprudencia, doctrina) y un discurso legitimador (criminología). Pero, sí es relevante constatar que existe un sistema informal, básicamente disciplinario, proveniente de la familia, la escuela, los medios de comunicación, organizaciones profesionales y otras, que inciden en el control penal de las conductas humanas[10]. Este aspecto es de mucha importancia para describir el control penal de la multiculturalidad andina vía discriminación étnica, género y grupo etario, como más adelante desarrollaremos.

La justicia es la égida detrás del cual se encubre el discurso legitimador del control penal. Parte estableciendo que es "justo" la necesidad de controlar conductas indeseables por la sociedad y de criminalizar las conductas que lesionan bienes jurídicos inherentes al orden socio-económico establecido. Justicia pronta, autónoma, imparcial, igualitaria, legítima, son las variantes del discurso legitimador; lo que está contenido en las normas legales, textos doctrinarios y el discurso público. Asimismo, el discurso enarbola un Derecho penal mínimo y garantista[11], un sistema carcelario resocializador[12] y una policía respetuosa de los Derechos humanos. Parece un cuento o tal vez si lo es realmente, en la buena intención de sus proponentes.

Empero, el sistema penal hace agua a la menor crítica. En la  Región Andina, es un sistema infrahumano, opresivo, estigmatizador, ilegítimo, lento, oneroso, entre otras características negativas. No es necesario recurrir a los informes que algunas organizaciones internacionales han realizado sobre el tema[13], para conocer la real situación; basta constatar desde el sentido común y las experiencias propias o cercanas.

2.   Estados de la Región Andina: Poder y control de la sociedad multicultural

La política criminal se expresa en los procesos de reforma penal[14]. Dicho de otro modo, la reforma penal (dación de nueva constitución, leyes, estructuración y conducción de la organización judicial-policial, formación académica y moral de operadores del sistema, los discursos de legitimación, etc) es el resultado del planeamiento, determinación, monitoreo y evaluación que el Estado desarrolla frente a su necesidad de controlar posibles desbordes de la población a su orden instituido y cuidar la vigencia inmutable del sistema de producción y acumulación de capital imperante[15]. Por lo que no hay política criminal sin intencionalidad de control y ni criminalidad sin marco económico social.

En la Región andina esta política es casi uniforme, pues la multiculturalidad andina (india, mestiza, negra, amazónica, etc)[16] y las condiciones económicas de los países que la componen, hacen posible esta  relativa uniformidad. El control penal deja sus postulados de defensa social, que protege a la sociedad del crimen y que resocializa al delincuente reinsertándolo en la sociedad.

Reluce su cariz más descrito, resulta siendo un sistema más bien útil para proteger intereses de una pequeña parte de la sociedad, que usufructúa un régimen económico dependiente y que detenta la posesión de algunos rubros menores de la producción nacional o goza los eventuales dispendios remunerativos de la burocracia estatal y/o los ingresos adicionales obtenidos corruptamente.

Sin embargo, la Región Andina -en el contexto mundial- tiene rasgos de fatal formalidad, contradicción con los marcos Constitucionales, de reacción simbólica y de emergencia; características que definen su irregularidad en su política criminal; tanto como para sostener que la improvisación con la que se actúa es sinónimo de inexistencia de esta política. Veamos sus características, por países:

BOLIVIA. Bolivia tiene una población indígena mayor de 4´200,000 habitantes, altoandinos, yungas, afrobolivianos, entre otros 37 grupos étnicos y multiculturales;  superando el 50% de la población total del país. La realidad de Bolivia, es de mayor pobreza y pauperización en la Región Andina, afectando al 75% de sus comunidades indígenas. La realidad indígena de Bolivia también esta graficado por el éxodo del campo a la ciudad, empeorando la situación -especialmente- de los jóvenes, quienes sucumben con suma facilidad en la noria de la criminalización y la prostitución.

En el plano de los Derechos Humanos, Bolivia ha ratificado el 11 de diciembre de 1991 el Convenio Nº169-OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.  Lo cual se ve reflejado en la Constitución Política del Estado, reformada en 1994, que en su artículo 1º caracteriza al Estado con los siguientes términos: "Bolivia, libre, independiente, soberana, multiétnica y pluricultural, constituida en República, adopta para su gobierno la forma democrática representativa, fundada en la unión y solidaridad de todos los bolivianos". Asimismo, para interés de nuestra monografía, anotamos que su Artículo 171º declara: "Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes."

El Estado boliviano, merced al reconocimiento constitucional y la ratificación del Convenio 169-OIT, tiene en su estructura gubernamental un Ministerio de Asuntos Campesinos, Indígenas y Agropecuarios, donde los órganos de línea están al mando de dos viceministros; uno de Asuntos Indígenas y otro de Asuntos Campesinos. En Bolivia, el interés por la promoción y defensa de los derechos de las poblaciones indígenas ha sido una labor compartida entre éstas y las organizaciones sociales.

Recientemente, como evidencia del interés nacional por la problemática indígena, se asignaron a la Defensoría del Pueblo competencias específicas en materia de derechos indígenas, según lo dispone la Ley 1818 en su artículo 11.9 donde entre las competencias del Defensor del Pueblo se menciona "Velar por el respeto de la naturaleza multiétnica y pluricultural del Estado boliviano y promover la defensa de los derechos humanos de los pueblos indígenas y originarios del país". Datos del informe de la Defensoría del Pueblo de Bolivia, encabezada por Ana María Romero de Campero, muestran el constante racismo con que son tratados los Aymaras y otros indígenas en Bolivia. 60 de cada 100 denuncias fueron planteadas por Aymaras y Quechuas, la Defensoría recibió este año 4930 casos de violación de derechos humanos en la gestión comprendida entre abril 2000 y marzo 2001.

La reforma penal en Bolivia (en el período de nuestra investigación) tiene dos momentos: la reforma del Código Penal, del 10 de marzo de 1997 y la reforma del Código Procesal Penal, del 25 de marzo de 1999. No hubo otras expresiones de preocupación y planeamiento de políticas criminales; por ejemplo reformas penitenciarias, policiales, judicatura, etc.

De manera que encontramos en esta reforma penal, un internalización de la ratificación del Convenio 169-OIT y las demandas populares de los gremios indígenas con notoria presencia en el debate público. Así, en el Código Penal anterior existía una regulación discriminatoria respecto del indígena selvatico (yunga) que era considerado, la solución que formula la reforma del Código Penal boliviano, con la Ley Nº 1768 es la figura del error de prohibición culturalmente condicionado (CP, 16 inc. 2). La formula expresa: "Artículo 18°.- (Semi-Imputabilidad). Cuando las circunstancias de las causales señaladas en el artículo anterior no excluyan totalmente la capacidad de comprender la antijuridicidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta comprensión, sino que la disminuyan notablemente, el juez atenuará la pena conforme al artículo 39 o decretará la medida de seguridad más conveniente"[17].

Por su parte el Código Procesal Penal, reformado por la Ley Nº 1970 de 25 de marzo de 1999 establece un procedimiento especial que en Bolivia se conoce como "justicia comunitaria"; y es como sigue: "Artículo 391º.- (Diversidad cultural). Cuando un miembro de un pueblo indígena o comunidad indígena o campesina, sea imputado por la comisión de un delito y se lo deba procesar en la jurisdicción ordinaria, se observarán las normas ordinarias de este Código y las siguientes reglas especiales:

1.   El fiscal durante la etapa preparatoria y el juez o tribunal durante el juicio serán asistidos por un perito especializado en cuestiones indígenas; el mismo que podrá participar en el debate; y,

2.   Antes de dictarse sentencia, el perito elaborará un dictamen que permita conocer con mayor profundidad los patrones de comportamiento referenciales del imputado a los efectos de fundamentar, atenuar o extinguir su responsabilidad penal; este dictamen deberá ser sustentado oralmente en el debate"[18].

Asimismo, este Código Procesal Penal establece la extinción de la acción penal en el caso de la aplicación del derecho indígena. Este dispone: "Artículo 28 (Justicia comunitaria). Se extinguirá la acción penal cuando el delito o la falta se cometa dentro de una comunidad indígena o campesina por uno de sus miembros en contra de otro y sus autoridades naturales hayan resuelto el conflicto conforme a su Derecho Consuetudinario Indígena, siempre que dicha resolución no sea contraria a los derechos fundamentales y garantías de las personas establecidos por la Constitución Política del Estado". Y agrega un párrafo más: "La Ley compatibilizará la aplicación del Derecho Consuetudinario Indígena".

Finalmente, es interesante apuntar lo dicho por los magistrados del Tribunal Constitucional de Bolivia, en la Sentencia Constitucional Nº 0295/2003-R[19]; pues  ello crea un precedente de interpretación de la constitucionalidad de la Justicia Comunitaria hecha por el máximo tribunal de Bolivia:

a) Las normas y reglas del Derecho consuetudinario son entendibles, conocidas y aceptadas por todos los comunarios. Debe deducirse que si una persona externa ingresa al sistema y régimen de vida de la comunidad, debe adoptar también como suyas tales normas.

b) Las autoridades de administración de justicia son elegidas y controladas democráticamente por la base social; poseen un prestigio y una legitimidad muy grande;
c) No existe un grupo o sector de especialistas encargados de administrar justicia; los ancianos son una excepción y tienen el rol de consejeros en algunos casos especiales. La responsabilidad de la administración de justicia recae en las autoridades elegidas o de turno, aunque todos tienen también el derecho y el deber de intervenir, cuando es necesario, de acuerdo a los casos e instancias en las que se encuentra el proceso;
d) Existe unidad entre la organización étnica (ayllu, capitanía, comunidad campesina o comunidad agraria), y los fueros de administración de justicia,
e) El acceso a la justicia es fácil, rápido y no tiene costo. Los procedimientos son controlados por las asambleas, instancias en las que recae con mucha fuerza el poder de decisión mayor de la comunidad;

f) Las resoluciones no causan divisiones internas ya que se aplica el consenso como medio de concertación y negociación.

El Tribunal Constitucional en base a este razonamiento, pronunció su fallo expresando: "1º APRUEBA la Sentencia de 23 de julio de 2002, cursante a fs. 21 a 23, pronunciada por el Juez de Partido de Uyuni; condicionando los efectos de la tutela otorgada a que los recurrentes adecuen de inmediato su conducta a las normas comunitarias,(el subrayado es nuestro) participando puntual y oportunamente en los trabajos comunes y acatando las decisiones de las autoridades, en tanto no sean contrarias a los derechos y garantías fundamentales; 2º Que los recurridos informen por escrito a este Tribunal, en el plazo de seis meses a partir de su notificación con el presente fallo, si los recurrentes han adaptado su forma de vida a las costumbres de la Comunidad de San Juan del Rosario. 3º Se exime de responsabilidad a los recurridos por existir error excusable[20].

COLOMBIA. Colombia registró una población indígena  superior al medio millón de personas, lo que equivale a 1.8% de la población del país (estudio postcensal correspondiente a la población indígena, realizado por el  Departamento Nacional de Estadística DANE) La población indígena vive en los 32 departamentos del país y en el Distrito Capital, pero tiene una presencia mayor en el oriente del Cauca, la península de la Guajira, la Amazonía,  la Orinoquía y la región del Pacífico.

Según el Departamento Nacional de Planeación - DNP, los departamentos con mayor población indígena relativa, es decir, comparando la población indígena respecto al total departamental, son:  Vaupés, cuya población amerindia representa el 74.6% del total  departamental;  Guainía, con el 41%de población indígena; la Guajira, 32.7%, Amazonas, 31.5%, Vichada, 26.9%,,  y Cauca con el 13.5%. La mayor diversidad étnica está en la región de la Amazonía: Vaupés, Amazonas, Putumayo, Guainía, Caquetá, Guaviare, con 44 grupos étnicos, lo que representa el 55% de los grupos indígenas del  país y el 12.2% de la población. La región de los Andes, que incluye a los Santanderes y Boyacá tiene cerca del 48% de la población indígena del país, con el 20% de los grupos étnicos. La Orinoquía, la tercera región en diversidad, tiene 12 grupos, lo que equivale al 15% de los grupos, y le corresponde el 4.6% de la población indígena. El resto está distribuido  en la Costa Atlántica y el anden Pacífico, el 8.7% de las etnias y el 34% de la población indígena del país[21].

La Constitución Política de Colombia de 1991[22], se diferencia de las demás constituciones andinas porque prevé la circunscripción especial para la elección de parlamentarios indígenas (Art.171) y en su generalidad acoge la corriente global del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, expresando -entre otras normas- lo siguiente: "Artículo 7.- "El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana".

Asimismo, recoge la jurisdicción indígena expresando: "Artículo 246º.- Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República, La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

La reforma penal en Colombia, en tanto reforma legal, tiene nuevos textos legales en su ordenamiento sustantivo y procesal. Así, el Código Penal, sancionado mediante Ley 599 del 24 julio 2000, preceptúa el tratamiento de la criminalidad multicultural en su Artículo 33º que dice: "Inimputabilidad. Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares". Empero este texto fue declarado "exequible" por la Corte Constitucional (D-3751, en el año 2002), que mediante el magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynett sostiene que la "inimputablidad no se deriva de la incapacidad personal sino de una cosmovisión diferente" (sic)[23]. La disposición legal anterior contenida en el Código Penal Colombiano de 1980[24] (Decreto Ley 100) señalaba: "Artículo 96.- Otras medidas aplicables a los inimputables. A los inimputables que no padezcan enfermedad mental, se les impondrá medida de internación en establecimiento público o particular, aprobado oficialmente, que pueda suministrar educación o adiestramiento industrial, artesanal o agrícola. Esta medida (tendrá un mínimo de un (1) año de duración y un máximo indeterminado)[25] se suspenderá condicionalmente cuando se establezca que la persona haya adquirido suficiente adaptabilidad al medio social en que se desenvolverá su vida. Cuando se tratare de indígena inimputable por inmadurez sicológica, la medida consistirá en la reintegración a su medio ambiente natural". (el subrayado es nuestro)

Por su parte del Código de Procedimiento Penal, promulgada por Ley 600 del 24 julio del 2000, no contiene normas directamente vinculadas con el tratamiento de la multiculturalidad.

Sin embargo, la ausencia de legislación específica (como la referida Ley de coordinación  entre la justicia comunitaria y la justicia ordinaria) ha provocado que la Corte Constitucional colombiana se haya convertido, con sus Sentencias en esta materia, en un auténtico legislador positivo, tal y como hemos podido comprobar en distintos trabajos al respecto[26]. Así podemos extractar los más importantes pronunciamientos sobre el tema: Sentencia T-344 de 9 julio de 1998,

"a. Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la República son los competentes para conocer el caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera incidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que  por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho. En el primer caso, el interprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en le segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.

b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus miembros y procedimientos"

Otro importante pronunciamiento es la corriente de interpretación de "lo indígena" generada por la Sentencia T-349 de 1996. La Corte estableció las siguientes reglas de interpretación: "1 A mayor conservación de sus usos y costumbre, mayor autonomía (...).. 2 Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares (...). 3 Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural (...). 4 Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas (...)"

Conviene detenerse un momento para anotar las otras connotaciones -además de las ya anotada aquí- de la Corte Constitucional, que las podemos sintetizar en los siguiente: 1. Define a la comunidad indígena como una "organización privada" diferente a la sociedades civiles. 2. La condición de indígena se presenta por la "autodeterminación del individuo y por el reconocimiento de la comunidad". 3. La autonomía comunitaria depende del "grado de conservación" frente a los intentos de asimilación y aniquilación cultural". 4. Sostiene el carácter Transcultural de los DDHH y que en todo caso los "mínimos exigibles" son el derecho a la vida, y la prohibición de la tortura y la esclavitud[27]. Definitivamente, ante la ausencia de políticas definidas de parte del Gobierno colombiano, es la Corte Constitucional la que más ha demostrado tener clara las definiciones y alcances de los derechos de los pueblos indígenas y la demanda de justicia desde la multiculturalidad. Empero, estas políticas de la Corte no se explican por si solas, si no se tienen en cuenta las constantes recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la presión ejercida por las organizaciones de la sociedad civil al Estado colombiano[28] .

Finalmente, es bueno tener en cuenta la iniciativa legislativa del Senador Jesús Enrique Piñacue Achicue, quien ha presentado un Proyecto de Ley sobre Jurisdicción Especial Indígena, de cuyo articulado subrayamos los siguientes: "ARTICULO 3º. PLURALISMO JURIDICO.- El Estado reconoce y protege la coexistencia y desarrollo de los sistemas normativos de los pueblos indígenas, de conformidad con el principio constitucional de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana.  ARTICULO 4º. AUTONOMIA JUDICIAL.- Las Autoridades de los pueblos indígenas gozarán de Autonomía para el ejercicio de sus funciones administrativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, dentro de las diferentes áreas del derecho, de conformidad con sus usos, costumbres, normas y procedimientos siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. ARTICULO 10º. COSA JUZGADA. Las decisiones adoptadas por las autoridades indígenas tendrán los efectos jurídicos que los sistemas normativos de los pueblos indígenas prevean. Las decisiones de las autoridades indígenas proferidas en ejercicio de la jurisdicción especial indígena tendrán efectos de cosa juzgada para tal efecto las Autoridades indígenas a petición de parte, de las Autoridades del Sistema Judicial Nacional o del Ministerio Público expedirá la respectiva certificación o las copias de la decisión o sentencia al interesado para evitar la violación del principio ¨nom bis in idem¨. Igual proceder deberán observar las Autoridades del Sistema Jurídico Nacional en las mismas circunstancias. Las decisiones de los jueces ordinarios en las que se involucre un indígena, tendrán los efectos señalados en el Sistema Judicial Nacional y hacen tránsito a cosa juzgada. ARTICULO 15º. REDENCION DE PENAS. Previa solicitud de las Autoridades Indígenas, los indígenas condenados por la jurisdicción penal podrán ser entregados en custodia a su respectiva comunidad para desarrollar trabajos comunitarios dentro del territorio indígena a efectos de redimir la pena en los términos previstos en la ley 65 de 1993. El Director del respectivo centro penitenciario o carcelario, podrá acordar y fijar con la Autoridad Indígena las condiciones de la prestación del servicio y vigilancia para el desarrollo de tales actividades. Los indígenas beneficiados con esta medida podrán pernoctar en el territorio indígena con el compromiso de presentarse cuando sean requeridos por la Autoridad Penitenciaria o Carcelaria[29].

ECUADOR.-  De una población total cercana a 14´000,000 de habitantes, el 55% (aprox. 7´500,000) son indígenas (28 pueblos originarios) y afroecuatorianos. Ecuador es un país multicultural donde la expresión del mestizaje alcanza el 95% frente a una minoritaria élite occidental y es el país que más desarrollo organizativo multicultural tiene en la Región Andina. Recientemente uno de sus líderes, Ricardo Ulcuango del Movimiento Político Pachacutik ha sido elegido como Presidente del Parlamento Indígena de América. 

La Constitución Política de la República del Ecuador es, conjuntamente a la Venezolana, la más expresiva en las declaraciones de reconocimientos y programas de desarrollo constitucional. En el tema de nuestro interés debemos anotar tres connotaciones: 1. Consagra, en un capítulo especial dedicado al tema indígena, el carácter pluricultural y multiétnico del Estado ecuatoriano (artículo 1º), la naturaleza de sujetos derechos colectivos de los pueblos indígenas (artículos 83º a 85º) y la existencia de circunscripciones territoriales indígenas (art 224). 2. Reconoce el ejercicio jurisdiccional, sin sujetarla a leyes de desarrollo constitucional ni otros condicionamientos gubernamentales. 3. Es un marco de reconocimiento declarativo en la que no se expresa compromisos programáticos de parte del Estado.

En definitiva, la Asamblea Constitucional de 1998 dio fin a la etapa integracionista en términos formales declarativos. Estatuye con efectos prácticos la mayor parte de los derechos multiculturales reconocidos por los instrumentos internacionales; porque permite en la formalidad jurídica la exigencia de derechos reconocidos, aunque en la práctica la discriminación continúe y amenace mejorar su continuidad encubiertamente.

Es justamente entre estas reformas que se introduce en la Constitución el derecho de los pueblos indígenas ecuatorianos a su propia administración de justicia. Al respecto el artículo 191, párrafo 4to establece:¨ Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional¨.(el subrayado es nuestro). Asimismo, el artículo 24, inciso 10, consagra como un deber del Estado el establecer defensores públicos para el patrocinio de las comunidades indígenas.

En cuanto a las reformas penales, en nuestro período de estudio, el Ecuador no ha logrado remozar su código sustantivo, limitando los avances legislativos a la dación de un nuevo Código de Procedimiento Penal, la creación de la Defensoría del Pueblo y la que otorga autonomía al Ministerio Público. En todos estos instrumentos legales, el tema de la multiculturalidad tiene un "blanqueamiento" integracionista; no desarrolla el nuevo contenido intercultural recomendado por los organismos internacionales. Así vemos que el Ministerio Público -creada el  19 de marzo de 1997- no tiene novedades respecto del tema. Por su parte, la institución del Defensor del Pueblo incorporada por las reformas de enero 1996, no pudo hacer mucho, pues no se le otorgó presupuesto y después de varios años recién tiene un adjunto para temas indígenas (Res 039, 14 enero 2000), quien a su vez ha capacitado 15 comisionados indígenas de la Defensoría del Pueblo, en la promoción y defensa de los derechos humanos de los pueblos indígenas, negros o afrodescendientes.

El Código Penal ecuatoriano, en su especificidad, al provenir de años anteriores a los procesos de constitucionalización de la multiculturalidad, no podía sino ser "integracionista" al exigir en su Artículo 3º que  "Se presume de derecho que las leyes penales son conocidas de todos aquellos sobre quienes imperan. Por consiguiente, nadie puede invocar su ignorancia como causa de disculpa". Liquidando, por tanto, toda orientación posible hacia el error culturalmente condicionado.

De reciente data es el Código de Procedimiento Penal de Ecuador sancionada por Ley No. 000. RO/ Sup 360 del 13 de Enero del 2000,  la misma que entró en vigencia plena a partir del 13 de julio del 2001. Esta norma procesal marca un retroceso en los logros multiculturales, pues preceptúa el monopolio y exclusividad jurisdiccional del Estado contradiciendo lo declarado sobre la jurisdicción indígena: así, en su Artículo 16º, preceptúa que "Sólo los jueces y tribunales penales establecidos de acuerdo con la Constitución y las demás leyes de la República ejercen jurisdicción en materia penal". Este artículo no es subsanado  en nada por el Artículo 68º en que se considera ofendido "a los pueblos y a las comunidades indígenas en los delitos que afecten colectivamente a los miembros del grupo". Además, interpreta erróneamente el sentido de la segunda parte del tercer párrafo del Articulo 191 de la Constitución Política de la República del Ecuador, sosteniendo inconstitucionalmente que "En cuanto a los delitos cometidos dentro de una comunidad indígena se estará a lo dispuesto en la ley especial que se dicte de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política", cuando lo que está sujeta a desarrollo constitucional es una "Ley de Coordinación" entre dos sistema judiciales reconocidos constitucionalmente, no el mismo ejercicio de jurisdicción indígena.

Esta conducta de contradicción con las declaraciones constitucionales, también se presenta en la actuación judicial. Los entendidos en temas judiciales consideran que la judicatura ecuatoriana ha anquilosado su enfoque jurídico homogenizador en contra de "todo lo indígena". Pero hay casos aislados como el del Agente Fiscal, Dr. Iván León, quien intervino en un caso de asesinato juzgado por las autoridades indígenas de Cotopaxi; quienes habían levantado el cadáver asesinado, detenido al presunto asesino y juzgado, inclusive acordado la reparación civil[30], dispuso la exhumación del cadáver, en el que este Agente Fiscal ratifica el protocolo de autopsia, indicando que la muerte por traumatismo cráneo encefálico "es coincidente con el acta de defunción y queda corroborado el fallecimiento del señor Latacunga, por los documentos de soporte adicionalmente presentados y de manera especial por la exhumación realizada". Lo cual fue además ratificada por el juez quien consideró justificada legalmente el juicio ventilado por las autoridades de Cotopaxi, considerando que es "plenamente aplicable la institución del Non bis ibidem" (sic). Esto desató reacciones de diversa posición y más de uno consideró desacertada la intervención de dicho funcionario judicial[31].

PERÚ.- tiene una población de 28 millones de habitantes, de los cuales 12´500,000 (45%) son indígenas[32] agrupados en 120 grupos etno-lingüísticos y 37% son mestizos.

Perú, reformó sus Constitución Política sucesivamente en 1920, 1933, 1979 y 1993. En materia multicultural y jurisdicción indígena es recién desde 1993 que se estatuye el reconocimiento adoptado por el Convenio 169-OIT. La Constitución de 1993 expresa que "toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural; que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación (Art.2,19); y que, respecto de la jurisdicción ".las autoridades de las Comunidades Nativas, con el apoyo de las Rondas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La Ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial" (Artículo 149º). Así, la Constitución Política vigente reconoce el carácter pluricultural y multiétnico de la Nación Peruana. Los estudiosos y especialistas[33], coinciden en reconocer que el Artículo 149º de la Constitución es una norma novedosa en el sistema constitucional y judicial peruano, porque abre la posibilidad para que las costumbres de las poblaciones indígenas del país, tengan valor jurídico[34].

Sin embargo, si bien la jurisdicción especial indígena, se encuentra explicitada en la Constitución Política de 1993, resulta importante señalar que el tratamiento y la forma cómo el Estado ha venido relacionándose con las poblaciones indígenas ha sufridos constantes avances y retrocesos. Así, si comparamos el texto de la Constitución Política de 1979 con la Constitución vigente, encontraremos que se han producido sustanciales modificaciones en materia de institucionalización indígena, cuya tendencia aparecía progresivamente desde la Constitución Política de 1920. De este modo la Constitución de 1993 introduce significativas modificaciones especialmente en el régimen de reconocimiento legal existente, como comunidades campesinas y comunidades nativas.

La reforma penal en el período 1980-2003, ha variado la legislación sustantiva, procesal y de ejecución; pero no ha introducido mejoras en el tema multicultural ni en la jurisdicción indígena. Todo lo contrario ha continuado la homogenización cultural mediante la implementación de los Jueces de Paz No Letrados, inclusive en el ámbito de las comunidades campesinas y nativas (indígenas).  Así la Ley 27539 de elección de los jueces de paz no letrados del 25/octubre/2001 en su artículo 7º dice "Las elecciones de Jueces de Paz No Letrados en Comunidades Campesinas y Nativas se realizarán respetando sus usos y costumbres, debiendo la Oficina Nacional de Procesos Electorales-ONPE supervigilar que las asambleas u otros métodos de elección directa expresen la real voluntad de los ciudadanos electores. Pero lejos de resultar una decisión benéfica, es un instrumento de control social en las comunidades pues limita la participación sólo a los instruidos educativamente (Requisitos del candidato a juez de paz no letrado: "haber cursado, cuando menos, educación primaria completa"Artículo 8º, inciso 3, de la ley) y, además tener dominio, además del castellano, del idioma quechua, del aymara, o la lengua que predomine en el lugar donde va a ejercer el cargo. Peor aún, estas plazas serán determinadas por el sistema judicial oficial; pues: "El número de Jueces de Paz, su condición de Letrado o no y su competencia territorial es determinada por el Órgano Competente del Distrito Judicial respectivo" (artículo 3º de la ley) y estos Jueces de Paz Letrados se rigen por las Leyes Orgánicas del Poder Judicial y del Consejo Nacional de la Magistratura (Artículo 1 de la ley). Todo lo que expresa una violación del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas y que viene en el Perú siendo impulsada desde ONG "defensoras" de los DDHH como el Instituto de Defensa Legal que con recursos extranjeros ha constituido un programa nacional y esta a su vez una Red Andina[35].

En materia criminal, el Código penal establece la figura del "error de comprensión culturalmente condicionado" elemento por el que los indígenas (campesinos y nativos amazónicos) son considerados inimputables por su cultura distinta a la occidental lo que conlleva a que no pueda comprender la ilicitud de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión. El Artículo 15 del Código Penal dice: "El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena". Concepción con la que casi la unanimidad de la doctrina penal peruana está conforme.

En cambio, en material procesal, si bien existe una sorda discusión sobre la jurisdicción indígena, la mayoría de los entendidos -que son pocos- ha preferido impulsar y cultivar doctrinariamente la justicia de paz no letrada. Su antiguo reglamento de 1853, recién reformado el 9 de diciembre 2002[36], es una amenaza de aniquilación abierta a la jurisdicción indígena, contradiciendo su reconocimiento Constitucional.

Esta política judicial del Estado peruano, también tiene otro medio de asimilación en las Rondas Campesina. Por Ley Nº 27908 del 6 de enero 2003 se reconoce el apoyo y colaboración de éstas en la solución de conflictos internos dentro de la comunidad campesina. El Artículo 7º dice: "Las Rondas Campesinas en uso de sus costumbres pueden intervenir en la solución pacífica de conflictos suscitados entre miembros de la comunidad u organización de su jurisdicción y otros externos siempre y cuando la controversia tenga origen en hechos ocurridos dentro de su jurisdicción comunal" 

Finalmente, es imprescindible analizar el Informe final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación; que contiene una parte relacionado con la discriminación racial registrado en la convulsión del Perú, en las dos décadas 80-90. Sus conclusiones expresan que las ¾ partes de las víctimas fueron quechuas, indígenas y nativos amazónicos, lo que indica la estigmatización y selección de victimas por procedencia cultural;  así como también del atropello perpetrado por las fuerzas del orden y la justicia ordinaria en "nombre de la defensa del Estado de derecho", aplicando criterios homogenizadores de la sociedad peruana. 

El transcurso de esta política del Estado peruano ha descrito, no sólo en esa década, sino desde la instauración de la República, una distinción (discriminación) entre los peruanos; primero: civilizados y cultos; segundo: indígenas inadapatados, semicivilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo y, por último, salvajes o apartados de la civilización[37].

VENEZUELA.- La población indígena venezolana se calcula a una suma aproximada de 450,000 habitantes, correspondiendo al 1,5% del total de habitantes que tiene Venezuela. La división político-territorial venezolana, esta conformada por 23 entidades federales, de las cuales en 8 de ellas, se distribuyen 28 grupos étnicos, pertenecientes a cuatro familias lingüísticas: ARAWACK, CARIBES, CHIBCHAS, SALIVA y otras clasificadas como lenguas independientes. Los Estados fronterizos con presencia autóctona son: Amazonas, Apure, Anzoátegui, Bolívar, Delta Amacuro, Monagas, Sucre Y Estado Zulia, además de la zona que está actualmente en reclamación, con la República Federativa de Guyana, en la cual se ubican seis grupos étnicos no censados.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del 2000, en su Preámbulo evoca el heroísmo y sacrificio de sus antepasados aborígenes para establecer una sociedad multiétnica y pluricultural, para declarar -desde la norma constitucional- en su Artículo 119, que "El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida. Corresponderá al Ejecutivo Nacional, con la participación de los pueblos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitución y en la ley. Lo que reitera concordantemente en su Artículo 121º expresando que los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad étnica y cultural, cosmovisión, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados y de culto.(.).

En lo político, al igual que en el caso colombiano, el Estado venezolano  otorga la cuota de tres representantes indígenas en la Asamblea Nacional y en los cuerpos deliberantes de las entidades federales y locales con población indígena. Tanta liberalidad, sin embargo, está sujeta a que el término "pueblo" no podrá interpretarse en esta Constitución en el sentido que se le da en el derecho internacional (Artículo 126)

Por su parte la jurisdicción indígena está reconocida por el Artículo 260º de la Constitución Bolivariana de Venezuela que expresa: "Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional".

Esta reforma, como si fuera poco, en el texto constitucional tiene la perentoria prioridad de dos años para que la Asamblea Nacional legisle sobre todas las materias relacionadas con esta Constitución. Otorgándose prioridad a las leyes orgánicas sobre pueblos indígenas[38].

Asimismo, el Estado venezolano ha instituido la figura del Defensor del Pueblo, que tiene la atribución de "Velar por los derechos de los pueblos indígenas y ejercer las acciones necesarias para su garantía y efectiva protección". (Artículo 281º, inciso 8).

Desde la ratificación por Venezuela del Convenio Nº 169 de la OIT sobre "Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes" (en diciembre 2000), hasta hoy se han dado los instrumentos legales siguientes:

1. Ley de Demarcación y Garantía del Hábitat y Tierras de los Pueblos Indígenas (2001)
2. Decreto Nº 1393 sobre Creación de la Comisión Presidencial para la Atención de los Pueblos Indígenas. (06 Agosto 2001)
3. Nuevas Constituciones de los Estados: Amazonas, Anzoátegui, Apure, Bolívar, Delta Amacuro, Monagas, Sucre y Zulia.

Están en trámite los proyectos de ley referidos al marco orgánico y funcional de los pueblos y comunidades indígenas, del Régimen municipal y de la ley de fronteras.

En el tema especifico de las reformas penales, la Asamblea Nacional aprobó una reforma parcial de su Código penal; reforma que estaba estipulada en la Tercera y Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución, las mismas que fueran publicadas el 20 de octubre del año 2000. Esta reforma parcial no contiene reformas a la "Parte general" donde está ubicado las consideraciones penales a la multiculturalidad; por lo que no recoge, nada, sobre política criminal del Estado frente a los indígenas. Esta reforma  -según se anunció por la Comisión de reforma respectiva- estaría redactada para marzo 2004[39]; por mientras no hay proyecto en discusión actualmente. Sin embargo, es necesario indicar que la orientación doctrinaria e ideológica del pensamiento penalista venezolano, siempre estuvo orientada a concebir al indígena como un "inadaptado a la cultura". Es así cómo el proyecto de CP venezolano de 1948, Artículo 13º, proponía que ".el juez podrá declarar inimputable al indígena que cometa un delito, teniendo en cuenta su incapacidad para comprender o querer, derivada de su inadaptación cultural"[40], orientación que -a nuestra consideración- desacertadamente aún no recoge el Código penal vigente, cuya data es del 22 de junio 1964 (Gaceta Oficial Nº 915 extraordinario 30/junio/1964).

Igual reforma parcial ha seguido el Código Orgánico Procesal penal, que fuera publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.208 Extraordinario del 23 de enero de 1998[41].

Reformas que fueron inspiradas en la Ley procesal penal alemán de 1975[42]. En efecto la "invisibilización" o ignorancia del reconocimiento de la jurisdicción indígena por la Constitución está contenida en el Artículo 50. Jurisdicción penal. Que expresa "La jurisdicción penal es ordinaria o especial". Esta jurisdicción especial no aparece desarrollado en el COPP; lo cual es rematada lapidariamente por el Artículo 184.  que dice sobre el Idioma oficial "(.) es el castellano. Todos los actos del proceso se efectuarán en este idioma, bajo pena de nulidad. Los que no conozcan el idioma castellano serán asistidos por uno o más intérpretes que designará el tribunal."

Venezuela también ha reformado otros instrumentos legales; por ejemplo régimen penitenciario, mediante la Ley de Régimen Penitenciario (19/06/2000), la Ley de Beneficios en el proceso Penal, la Ley de Redención de la pena por el trabajo y el estudio; y también el régimen de menores a través de la Ley Orgánica para la protección del Niño y Adolescente. En éstas tampoco está recogido el reconocimiento de la multiculturalidad pregonada por la Constitución venezolana.

En el régimen penitenciario se establece que la clasificación tomará en cuenta el "grado cultural" (Artículo 9º de la Ley de Régimen Penitenciario), que la acción educadora se preocupará de "fijar sanos criterios de convivencia social" (Artículo 20º de la Ley) y que en los establecimientos penitenciarios se celebrará el "culto católico" cuya asistencia será "libre" a cargo de capellanes cuya orientación religiosa servirá de orientación espiritual, "incluso de los no católicos que la aceptaran"(Artículo 55º de la Ley).

Capítulo III

ANALISIS Y CONCLUSIONES

1.   El Derecho a la diversidad cultural, como Derecho Humano.-

En definitiva, las normas internacionales y las constitucionales de los países andinos expresan que el Derecho a la diversidad cultural es un Derecho fundamental; por lo que su mayor reto es instituirlos[43]. La voluntad del pueblo -expresada en la Constitución y en la ratificación de los instrumentos internacionales- obliga a los Estados andinos respetar la autodeterminación cultural y la práctica de costumbres en base a esa concepción. De manera que los Estados deben respetar y promover el desarrollo de instituciones culturales multiculturales: para nuestro caso, la justicia comunitaria.

Pero más allá de la formalidad y la racionalidad jurídica, los postulados axiológicos y los axiomas éticos, las normas concretadas son expresión de una relación situacional. Su avance o retroceso depende de la interacción de las partes, en el que el movimiento multicultural (indígena, amazónica, afroandina, nikei, etc) exija con solvencia programática y reinvente o descolonice con eficacia sus instituciones, dentro de ellas la jurisdicción comunitaria.

Asimismo, el Derecho a no ser discriminado por diversidad etnico-cultural es un derecho que en la práctica sufre violaciones diarias. Se victima por criminalización[44], sea primaria o judicialmente; las frases "negro ladrón", "indio ocioso", "chapara[45] puta" son evidencia de la criminalización primaria en el que la sociedad conciente o inconscientemente reproduce esta discriminación; sobre el que instituciones públicas previas a los órganos del sistema penal, o bien directamente ellos, victimizan criminalizando a personas de identidad multicultural.

Este Derecho a no ser discriminado por diversidad multicultural tiene pocos promotores. A veces, los propios actores de la multiculturalidad contradicen sus postulados, generando discriminaciones internas y reproduciendo el sistema discriminatorio. Los avances en el ámbito de Género son paradigmas a emular.

 El tránsito de lo "multi" hacia el "inter" debe ser el horizonte que guíe las luchas reivindicativas y las propuestas de democratización de las expresiones culturales. Por ello es que lo "multi" no debe significar la exaltación de aquello que ya no es y del que sólo queda la nostalgia de ese pasado armónico y mítico;  debe avanzarse hacia la convivencia intercultural, teniendo como "techo" el Derecho de los Derechos Humanos y éste debe ser el mínimo a exigirse en la práctica de la interculturalidad para efectivamente respetar al "otro".  Asbolutamente, creemos que el reconocimiento e institucionalización de la alteridad determinará los avances en la democratización y la equidad social.

2.   Política Criminal y el tratamiento penal del indígena.-

Los países andinos en las dos últimas décadas del siglo pasado, tuvieron procesos de reforma penal en distintos años. Podemos afirmar que la totalidad de los Estados de la Región Andina han reformado su marco Constitucional[46] y sus códigos penales (sustantivo, procesal y penitenciario), han intentado mejorar su situación carcelaria y modernizar su sistema policial - judicial.

Sin embargo, estas reformas legales y organizacionales no han servido de mucho; pues sus resultados no han sido relevantes ante la demanda de justicia y equidad[47]. En el plano de la multiculturalidad, estas reformas si bien reconocen la existencia de "otros" sistemas, concepciones, ordenamientos y admiten su vigencia, en la práctica continúan su política criminal de homogeneización, incorporación y absorción de la diversidad cultural, siguiendo una lógica cultural de controlar y armonizar, integrando a los pueblos indígenas y negros -esta vez-  al mercado[48], como nuevo escenario del Poder y el control.   

El pensamiento criminológico ha logrado esbozar una propuesta alternativa[49], pero la judicatura y el subsistema policial, expresan una realidad donde la hegemonía del Estado se expresa en la discriminación y criminalización de la multiculturalidad. Además, conviene decirlo, la historia de la discriminación es la historia del derecho penal.

En efecto, la institucionalización del "error condicionado culturalmente" con sus variantes, si bien en poca incidencia ha logrado respetar esa diversidad, el sistema carcelario ha hecho lo suyo para seguir discriminando y victimizando a la población multicultural.

Todas las Constituciones Políticas de la Región Andina han incorporado el reconocimiento de la pluriculturalidad, en sus versiones de personería, territorio, propiedad, medio ambiente, recursos naturales, jurisdicción y participación política. Pero, nadie lo ha desarrollado legislativamente, quedando como bellas expresiones que sirven para los discursos legitimadores.

3.   Política criminal andina y la Jurisdicción indígena.

El reconocimiento constitucional de la jurisdicción indígena y la explicitada defensa de los Tribunales Constitucionales (Colombia y Bolivia), resulta insuficiente ante las arremetidas de absorción homogenizante. Así los Estados, mediante sistemas alternativos de resolución de conflictos, con algún agregado originario andino (como los jueces de paz no letrados) o las conciliaciones extrajudiciales, se esfuerzan por mantener el control social de su lado. Conducta que explica -de por si- la negativa de los Estados por implementar la jurisdicción indígena.

Los estudios recientes de los sistemas penales que en algunos países se han hecho, siguen corroborando el descrédito popular[50], los altos costos económicos y humanos[51], la discriminación racial y cultural en su operatividad, la grosera instrumentación del sistema judicial a favor de intereses privados, la utilización en legitimación coyuntural de los Estados y gobiernos frente a la sociedad.

Los códigos procesales reformados, no incorporan ni reconocen esta jurisdicción. Repiten la formula anquilosada de que jurisdicción de única y excluyente. No se prevé la tramitación de excepciones procesales y las contiendas de competencia entre la justicia ordinaria y la indígena reconocida constitucionalmente.

La jurisdicción indígena así, sólo es verso y papel: En Ecuador el avance fue notorio, pero el Proyecto de Ley fue rechazado y encarpetado por un año, bajo consideraciones técnico legislativos, que encubrió el discurso hegemónico de la "soberanía nacional" y el mito de la igualdad de cualquier ciudadano frente a los tribunales. En los demás países, como Venezuela, Colombia, Bolivia y Perú apenas han podido ser formulados y el debate no es prioritario. En Colombia, es interesante el papel del Tribunal Constitucional, al haberse pronunciado a favor de la jurisdicción indígena en varios casos, sentando valioso precedente.

A nivel regional, la Carta Andina -en nuestra opinión- desacertadamente hace referencia a "administración de justicia" (Artículo 38º) y deja de lado el avance del reconocimiento de la "jurisdicción indígena", logrado por el movimiento social indígena en la Región Andina. Consideramos un peligro latente por el cual la jurisdicción indígena podría constreñirse en el sistema judicial del Estado[52].

El planteamiento central de que en el país existen varias nacionalidades, que buscan constituir el Estado Plurinacional, fue cuestionado por la clase política y económica hegemónica, bajo el argumento que los "indios" quieren formar un Estado dentro del Estado, la escisión del Estado o la balcanización del país.  Otros han mencionado que existe una sola nacionalidad en relación al Estado. Este criterio también fue esgrimido en la reivindicación de la jurisdicción indígena[53].

Excepto la Constitución Política de Ecuador, las demás constituciones expresan que las comunidades indígenas podrán asumir funciones jurisdiccionales. El Artículo 191, inciso 4, de la referida Constitución ecuatoriana reconoce a la autoridad indígena para resolver conflictos internos "aplicando normas y procedimientos propios (.) de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario". Desde el punto de vista positivo no cabe discusión[54]; pero en la realidad hay más de una voz disonante respecto de la existencia de la jurisdicción indígena al margen de la jurisdicción oficial[55].

4.   Política criminal andina y el régimen penitenciario.

En el ámbito penitenciario existen tres problemas comunes en los países andinos: uno es referido al principio "resocializador" del sistema carcelario; el segundo está vinculado con el tratamiento carcelario y el tercero está relacionado con la violencia intra-carcelaria. 

La "resocialización" es un principio que igual que en todas partes, en la Región Andina, quedó develada tan pronto fue enunciada. La cárcel trató de justificarse con la resocialización, luego de su crisis como castigo[56]; pero más pudo la necesidad del control total del Estado, cuando los problemas estructurales de la economía y sociedad andina no pudo ser controlada sólo con el sistema penal. De este modo, la perversión del discurso resocializador llegó a descubrir su verdadero rostro y hoy sostiene sin inmutaciones la conveniencia de las "cárceles de máxima seguridad", el "aislamiento celular" y el restablecimiento del status de la "peligrosidad" de los "irreadaptables". En este contexto, el indígena recluso no tiene opción. Su condición cultural no le permite compatibilizar esa "readaptación" con las exigencias del mercado y la sociedad "disciplinada".

El tratamiento penitenciario que no existe sino en el discurso legitimador. Como dijimos antes, el sistema hoy habla de las "cárceles de máxima seguridad", del "aislamiento celular" y de la "peligrosidad".

La realidad intra-carcelaria, con su violencia y sus propios códigos de conducta, es ajena a la cosmovisión de un indígena. Sin embargo, la población carcelaria registra un alto porcentaje de reos y sentenciados indígenas. Es de fácil comprensión o imaginación la suerte que corren los indígenas en este mundo violento, hostil y infrahumano. Los informes de activistas de derechos humanos no lo registran, pues ellos son invisibles[57], pues ocupan el lugar más inferior de la jerarquía carcelaria.

Desde la clasificación y el tratamiento, hasta los beneficios penitenciarios, las reformas penales no han recogido la constitucionalización de la diversidad cultural. Los centros penitenciarios, en la legislación reformada, continúan siendo las mazmorras segregacionistas, inhumanizantes y victimizantes de la población carcelaria.

La población carcelaria multicultural es su común habitante, pero dentro de un tratamiento homogenizante y "culturizante". Es decir, son extranjeros dentro de su propio país y se enfrentan a un declarativo sistema moderno, humano y resocializador.

5.   Reforma penal y participación multicultural.-

Las reformas penales han registrado ausencia de participación de actores de la multiculturalidad. Pocos de los miembros de las comisiones o grupos de discusión y redacción de proyectos, han estudiado y pensado esta realidad multicultural. A pesar de las evidencias de discriminación, muchos de ellos se han formado en el coloniaje académico de las leyes penales importadas[58], donde el común denominador es el mito de la igualdad ante la ley. Hace falta investigar fáctica, histórica y políticamente nuestra realidad social multicultural[59]; especialmente quienes tienen condición de ser líderes de opinión y organización.

Ciertamente la constitucionalización de la pluralismo jurídico puede "empoderar" a las organizaciones multiculturales; empero, también puede ser una trampa burocrática, tanto en la discusión como en su implementación. Hay voces que erigen la necesidad de mejor estudio y codificación, las que deberían expresarse en leyes y códigos. Hay que advertir que ello no debe condicionar a aquello que existió y actúa desde antaño. Esas posturas bien pueden provenir de esferas de dominación que en el fondo quieran domesticar y patentar -a su modo e interés- la jurisdicción comunitaria, para tecnificar su dominación y poder.

De otro lado, la participación multicultural al buscar reconocimiento y reapropiación identitaria, busca equidad desde su diversidad cultural, lo que subraya su naturaleza democrática. La política criminal de los Estados andinos tienen una sola dirección: el reconocimiento, más no la interrelación o mejor aún convergencia cultural[60] que permita interrelacionar multidireccionalmente la igualdad y la diferencia.

6.   CONCLUSIONES.-

De todo lo visto, analizado y comentado aquí, podemos establecer las siguientes conclusiones:

a.    Existe una Política criminal en los países de la Región Andina, que se expresa a través de las reformas penales. Reformas que se han venido realizando en las nuevas Constituciones políticas, códigos penales (sustantivo, procesal y penitenciario), leyes referidas a la estructura y organización del Estado y sentencias de los Tribunales constitucionales.

b.   Existe una política de criminalización primaria de la multiculturalidad, que se manifiesta encubiertamente el discurso político y se concretiza en el debate de los proyectos de ley sobre temas interculturales y su correspondiente trámite. Este aspecto no sólo comprende a los políticos y funcionarios del Estado, sino también a un importante sector de la judicatura y el claustro académico.

c.    La incorporación de los Derechos demandados desde la multiculturalidad en las Constituciones de la Región Andina, si bien ha sido el resultado de la incesante lucha de los movimientos sociales multiculturales, no se puede negar que también fueron concesiones que legitimaron la actualización de la relación: poder y control.

d.   La participación multicultural actual en los procesos de reforma penal, es ausente, debido a que su demanda es por territorio y jurisdicción; marco en el cual se presenta la resolución de conflictos en base a una autonomía cultural. La preocupación de los intelectuales y líderes multiculturales por esbozar propuesta de interculturalidad es aún dispersa y en muchos casos se ha mercantilizado el discurso multicultural.

e.    Los Derechos Humanos deben ser el "techo" de la reconstrucción o reapropiación de la justicia comunitaria. El mínimo exigible a las sanciones penales comunitarios debe ser el respeto a la vida y la integridad humana.

f.     Definitivamente, existe la justicia comunitaria arraigado a los ancestrales modos de justicia y con la variante de haberse desarrollado como alternativa al sistema judicial ordinario. La jurisdicción indígena supone una valoración de lo justo, un procedimiento y una resolución final. Ello esboza un sistema que va desde valores y concepciones de orden y desarrollo (concepción del crimen, bienes jurídicos, lesividad,etc), concatenado de normas  sustantivas (tipificación, antijuricidad, culpabilidad, autoría, participación, iter criminis, etc.) y procesales (debido proceso y ejecución penal), hasta llegar a una decisión final que debe considerar la finalidad y la utilidad de la sanción (finalidad de la pena), a favor de la convivencia armónica del grupo. Todo esto está presente en la justicia comunitaria[61].

NOTAS